Atualizado em 01/12/2020 11:43 por Éter 7 News
*Por Rubens Leite
Cada dia mais, fundos e investidores em geral buscam bons negócios para aportar capital com o foco de garantir remuneração futura ou até garantir que haja a possibilidade de conversão do investimento em participação societária.
A estruturação jurídica do projeto é a base que sustenta a sua eficácia e garante segurança jurídica tanto para o investidor, quanto para a empresa investida. A fim de superarmos todas as possibilidades de investimento é importante destacar as minúcias de cada estrutura.
Existem diversas modalidades de estrutura jurídica, mas a fim de atender o objetivo em análise destacamos as seguintes modalidades: sociedade em conta de participação, investimento-anjo e mútuo conversível em ações, cujos detalhes esclareceremos a seguir.
De início podemos destacar a sociedade em conta de participação. Trata-se um tipo societário contido no Código Civil, em seu art. 993[1], cujo objetivo é criar um instrumento no qual figuram um investidor, chamado na lei de sócio oculto/participante e um sócio que executa o empreendimento, chamado de sócio ostensivo, podendo este ser uma pessoa jurídica ou física.
O objetivo desse formato, que não tem personalidade jurídica e não depende de registro do seu contrato, é se criar uma modalidade de captação de investimento sem risco para o investidor, todavia, o seu registro é necessário na Receita Federal, nos termos da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1863, de 27 de dezembro de 2018.
Não obstante a lei deixe evidente que o sócio participante somente responde pelas obrigações perante terceiros em caso de haver alguma influência sua na gestão dos negócios, há na jurisprudência trabalhista a responsabilização de sócio investidor. Notemos:
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS SÓCIOS. A desconsideração da personalidade jurídica autoriza a execução de bens dos sócios da empresa demandada, independentemente do tipo societário que tenham adotado e das categorias de sócios existentes (ostensivo ou investidor)[2]
No campo do direito civil, a segurança jurídica é maior, todavia, encontramos problemas de entendimento judicial quanto à dissolução da sociedade, no sentido de limitar a relação à prestação de contas do sócio ostensivo ao sócio oculto.
Diante de tais instabilidades que o poder judiciário gera, notadamente o trabalhista, a sociedade em conta de participação, à priori, se mostra como opções viáveis, entretanto, há de se ter cautelas quanto à riscos futuros.
Outra opção a ser analisada é o investimento anjo. Trazido ao direito brasileiro pela Lei Complementar 123/2006, essa modalidade buscou a criação de um sistema de investimento mais dinâmico buscando incentivar a inovação, especialmente como incremento inicial para empresas de tecnologia.[3]
Essa modalidade, no entanto, a fim de tentar regular um mercado dinâmico e volátil, cria uma série de regras que pode gerar desconforto e engessar os investimentos.
Assim como a Sociedade em conta de participação há o destaque do risco ser assumido pelos chamados sócios regulares isentando o investidor de responsabilidade, porém, cria-se regras sobre alguns itens do investimento, que acabam por engessar o processo.
Nessa modalidade, por exemplo, o contrato deve ter vigência não superior à sete anos, porém a remuneração deve ter o prazo máximo de cinco anos e o prazo mínimo de dois anos. Há até a definição da forma com que a remuneração será feita, delimitando os rendimentos ao valor corrigido.[4][5]
Além disso, a Instrução Normativa da Receita Federal nº 1719/2017, traz alíquotas progressivas de imposto de renda auferidos dos rendimentos decorrentes dos investimentos, iniciando-se em 22,5% até 15%.
Diante de tantas limitações diretas à forma do investimento, payback, e até da imposição tributária agressiva, temos que o investimento anjo, que tinha como propósito dinamizar o mercado e atrair investimentos, acabou por se tornar uma opção, muitas vezes, inviável.
Por fim, podemos destacar o mútuo conversível em ações ou quotas, como modalidade para realização do investimento. O contrato de mútuo é uma modalidade de empréstimo trazida pelo Código Civil, em seu artigo 586.
É sabido que o investimento inicial pode ser devolvido nos termos acordados ou, como desejam sempre o investidor e investido, que o negócio cresça e se tenha uma grande valorização do negócio. Nesse cenário de incertezas a previsão dessa possibilidade e sua garantia é essencial.
O mútuo permite que esse cenário seja criado como bem podera Takada (2016), ao frisar que as partes podem frisar condições outras na avença contratual. Além disso, consoante a lição sempre precisa de Silvio Rodrigues, em regra, o contrato de mútuo não exige qualquer forma especial.
Nesse contexto de liberdade contratual e de negociação, a possibilidade de se prever a forma do investimento, seu desinvestimento ou até, prosperando o negócio, a conversão em participação societária, é garantida com o contrato de mútuo.
Diante de todo o exposto, mapeamento o interesse do investidor e expusemos as modalidades contidas no direito brasileiro que podem ser utilizadas para tal, expondo, no entanto, suas peculiaridades, de modo que, o mútuo conversível se mostra, em razão da liberdade de negociação e segurança jurídica, como solução muito mais estratégica e mais viável tanto para o investidor, quanto para a empresa investida.
[1] Disponível: www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm
[2] TRT-4 – AP: 00254007820035040291, Data de Julgamento: 06/11/2017, Seção Especializada em Execução
[3] Art. 61-A. Para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta Lei Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa.
[4] Disponivel em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm
[5] Art. 61-A (…)
§ 1o As finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato de participação, com vigência não superior a sete anos.
(…)
§ 4o O investidor-anjo:
III – será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos.
(…)
§ 7o O investidor-anjo somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido.
*Rubens Leite é advogado e sócio-gestor da RGL Advogados.